本文摘要：简介：从法理及司法实践中层面看，刑法的谦抑性原则已获得共识，在程序法中也仍然有反映。

简介：从法理及司法实践中层面看，刑法的谦抑性原则已获得共识，在程序法中也仍然有反映。比如法院审理案件范围有限，无法自行主动惩罚犯罪。刑事案件一审时法院无法对没控告来源的案件主动立案；二审案件法院审理案件时遵循裁决不加刑的原则，即除了检察院抗诉或者自诉人裁决的案件外，法院二审不得减轻被告人的刑罚；对于发回重审的案件，除有新的犯罪事实，检察院补足控告的以外，原审法院也不得减轻被告人的刑罚；合议庭案件，除检察院抗诉的以外，法院一般不得减轻原审被告人的刑罚。被告人系由某网约车平台司机，2016年3月17日凌晨4时许，被告人通过网约平台接单，驾驶员小汽车乘坐被害人(陈某某，女)，在行经人途中，被告人找到陈某某醉态显著，于是将车开至某偏远路段行驶后，被告人碰陈某某胸部，陈某某等候后，被告人又上前将陈某某跌倒，把陈某某的裤子脱下，企图强奸，但遭到被害人极力镇压，相提并论要报警，被告人欲打消杀人灭口的念头，从路边拾起一大石块，朝陈某某头部牙砸致陈某某丧生。

随后，被告人把尸体放进小汽车后尾箱，驾车将尸体抛至路边一处堆满建筑垃圾的山坡地，后用建筑垃圾将尸体掩饰后回到家中。被告人作案后，将被害人遗留在其车里的一部苹果6手机备用已用。

经检验，该部手机价格为3900元。审理机关以故意杀人罪、盗窃罪控告被告人。在一审庭审中，合议庭指出被告人还包含强奸罪，并在开庭时的组织控辩双方就强奸罪问题进行辩论，但审理机关坚决指出被告人不包含强奸罪，不不予指控。【法院裁决】 一审法院审理后指出，被告人载有被害人过程中，用手摸该女青年的胸部，并意欲与被害人擅自再次发生性关系，在遭被害人的拒绝接受后，被告人之后推挤，将被害人跌倒在地，擅自脱下被害人的衣裤，又遭被害人强烈反抗并声称要报警，致被告人强奸的犯罪行为未能得逞。

被告人因惧怕其罪行谋反而另起犯意，产生杀人灭口的念头，所持石块牙扔被害人的头额部，致被害人重度颅脑受损当场丧生，该不道德不属于犯意转化成，被告人的不道德合乎强奸罪(行刺)和故意杀人罪的犯罪构成。检察院只控告了被告人包含故意杀人罪与盗窃罪，没控告强奸罪，遗漏罪名。于是，法院在公开发表庭审时，引领审理机关与辩护人就被告人否包含强奸罪展开辩论，然而审理机关在庭审辩论时仍坚决被告人不包含强奸罪，指出强奸只是被告人引发故意杀人罪的动因，被告人有强奸的犯意，但尚能不构成犯罪，应当作为蓄意杀人的一个情节予以考虑，没适当分开量刑。

辩护人亦所持某种程度的观点。但一审法院在合议时还是按庭审确认的事实以强奸罪对被告人恪以刑罚，确认被告人所罪强奸罪系由犯罪行刺，依法给与贬斥惩处。被告人的亲属与被害人的父母就经济损失赔偿数额达成协议了妥协，赔偿款已缴纳完，对被告人判处死刑可不用立刻继续执行。

故裁决：被告人罪故意杀人罪，判处死刑，缓刑二年继续执行，褫夺政治权利终生;罪强奸罪，被判有期徒刑三年;罪盗窃罪，被判有期徒刑十个月，并处罚金二千元;要求继续执行判处死刑，缓刑二年继续执行，褫夺政治权利终生，并处罚金二千元。一审宣判后，被告人并未裁决，检察院亦并未抗诉，故法院依法上报省高院核准被告人的死有期徒刑。省高院经审核指出，原判确认被告人的不道德包含故意杀人罪、盗窃罪必要。

但原判确认被告人包含强奸罪的裁决，远超过了原审审理机关的指控范围，科适用法律错误，予以缺失。故裁决：撤消原审裁决对被告人被判强奸罪的定罪、量刑部分;以被告人罪故意杀人罪，判处死刑，缓刑二年继续执行，褫夺政治权利终生;罪盗窃罪，被判有期徒刑十个月，并处罚金二千元;要求继续执行判处死刑，缓刑二年继续执行，褫夺政治权利终生，并处罚金二千元。【案例评析】 本案争议焦点是一审法院能否远超过检察院指控减少罪名并对被告人恪以刑罚。一种意见指出，法院可以在控告罪名之外减少被告人的罪名。

依据最高人民法院关于限于《中华人民共和国刑事诉讼法》的说明第二百四十一条第二款第二项的规定：指控的事实清楚，证据显然、充份的，指控的罪名与审理确认的罪名不完全一致的，应该按照审理确认的罪名做出有罪裁决。根据该款说明，人民法院可以转变检察院控告指控的罪名，按审理确认的罪名裁决，转变也还包括减少。只要检察机关控告了犯罪事实，即使在罪名上没指控适当的罪名，审判机关在程序上确保了被告人、辩护人充分行使辩护权的基础上，就可以减少罪名。该说明第二百四十三条也对新发现犯罪事实做出了规定：可以建议人民检察院补足或者更改控告;人民检察院不表示同意或者在七日内并未恢复意见的，人民法院应该就控告指控的犯罪事实，依照本说明第二百四十一条的规定做出裁决、裁决。

这也解释最后的裁决或裁决是由法院来要求的，这也便于找到漏罪，严惩、打击犯罪。另一种意见指出，法院无法在检察院指控罪名之外减少新的罪名，主要理由如下： 根据控告分离出来的诉讼结构，法院的审理不能就检察院行政处分的事实展开裁判。法院审理案件过程中显然找到检察院遗漏了罪名确认的，则不应建议其更改控告罪名;找到检察院遗漏犯罪事实的，则不应归还检察院补充侦查。如果在上述情形下，法院更改罪名，其即是对检察院检察行政处分职权的僭越，又是对法院互为裁判地位的背离。

此外，被告人与审理机关的力量悬殊以使被告人正处于劣势地位，如果法院也行使行政处分职能，则被告人的权益将不得而知确保。法院依据审理事实更改指控罪名，虽然不利于实体现实的构建，但为了维护被告人的利益，此种情形下实体正义的壮烈牺牲是适当的。

融合本起案件，一审庭审辩论时公诉人与辩护人、被告人皆在同一战线，车站在了辩方的角度，触、辩双方的矛盾实质并不不存在，而审判人员主动拒绝减少罪名，实质上又扮演着了控方的角色，具备既是裁判者，又是运动员的双重身份，合议庭合议时不免具有先入为主的主观特性，更容易从有罪证据考虑到，大自然超越了触、辩、判的庭审均衡，互为裁判之后无从谈起。因此，二审法院综合考虑到上述原因，依法改判。

在司法实践中，如果法院在检察院控告的范围之外，可以减少罪名并对被告人恪以刑罚，也难以解决一些实际问题，如减少罪名的数量以几个为缩，否法院找到被告人有多起犯罪事实，都可以不经检察院控告，必要裁决。又如检察院控告了一个重罪，法院审理过程中找到被告人另犯下重罪，检察院拒绝接受补足控告，法院否可以必要以新发现的重罪对被告人审理及量刑，这些问题都有一点厘清。对于法院更改指控控告罪名的案例，在司法实践中也更为少见。

这既是诉讼经济效益的拒绝，也是由我国的职权主义诉讼模式所要求的。我国《刑诉法》第182条第2款规定了庭前会议，即为了庭审过程的顺利进行，提升诉讼效率，确保诉讼参予人的诉讼权利，在刑事案件开庭前，审判人员开会涉及人员，就规避、出庭证人名单、非法证据回避等问题，理解情况，征询各方意见的庭前预审活动。

故法院指出必须更改指控罪名的，宜开会庭前会议，就更改指控罪名与控辩双方协商，征询双方意见。当然，如果庭前会议就更改罪名无法达成协议一致意见的，则不应根据审判中心主义拒绝，即法院依照必要言词原则，对于案件事实证据调查、定罪量刑辩论及裁判结果的构成皆蕴藏在法庭判过程之中。法院在庭审程序中，经控辩各方原告、质证，以庭审审理查明的指控事实，之后可以必要更改指控罪名。

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